Avans kâr dağıtımına durdurma

21.02.2008 | Bumin Doğrusöz | Yorum

Maliye Bakanlığı'nca yayımlanan 1 sayılı Kurumlar Vergisi Genel Tebliği'nin 15.6.6 numaralı maddesinde şirketlerin avans kâr dağıtımı yapabilecekleri açıklanmıştır. Bir başka anlatımla bakanlık, anılan genel tebliğ düzenlemesiyle bütün sermaye şirketlerine, geçici vergi dönemleri itibariyle cari yıl kârına mahsuben kâr dağıtımında bulunma yolunu açmıştır.

Bakanlığın bu düzenlemesini 9 Nisan 2007 günlü Referans gazetesinin yine bu köşesinde yayımladığımız "Avans Kâr Dağıtımı ve Yol Açacağı Sorunlar" başlıklı yazımızda aktarmış ve şöyle eleştirmiştik.

Eleştirdik

"Ticaret Kanunu değişmedi. Yeni Kurumlar Vergisi Kanunu'nda, eskisinde olduğu gibi bu konuda bir düzenleme yer almadı. Maliye Bakanlığı'na bu konuda bir düzenleme yapma yetkisi verilmedi. Peki bu düzenleme nereden çıktı"

Kâr dağıtımını düzenlemek, bu konudaki esasları belirlemek, Maliye'nin ve vergi kanunlarının işi değildir. Konu ticaret hukukunun konusudur. Uygulamada konuyu sadece Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) halka açık anonim ortaklıklar için düzenlemiştir. SPK'nın yaptığı düzenleme de vergi hukukunun değil, ticaret hukukunun bir parçasıdır. Üstelik SPK bu düzenlemesini, Sermaye Piyasası Kanunu'nun verdiği açık yetkiye istinaden yapmıştır.

Halka açık anonim şirketlerle, halka açık olmayanlar arasında bir eşitsizlik oluştuğu da söylenemez. Zira halka açık olma, farklı bir statüdür ve doğal olarak kuralları da farklı olacaktır. Öte yandan bir eşitsizliğin varlığı kabul edilse bile, bunu düzeltmek, Maliye Bakanlığı'nın görev ve yetki alanına girmez. Aksi halde Sanayi ve Ticaret Bakanlığı yahut Adalet Bakanlığı da vergi alanını düzenlemeye kalkar.

Kanunlarda bir değişiklik olmadığına göre bu konuda bakanlığa bir yetki verilmediğine göre konu bir yorum sorunu olarak değerlendiriliyorsa o halde avans kâr dağıtımının örtülü kazanç dağıtımı olacağını savunan önceki görüş yanlıştı. O halde, kazancın bir kısmını yıl sonunu beklemeden ortaklarına aktaran/kullandıran şirketlere örtülü kazanç dağıtımı yapıldığı gerekçesi ile yazılan raporlar yanlıştı. Onlardan özür dilenmesi ve düzeltme yapılması gerekir. Eğer önceki görüş yanlış değilse, şimdiki görüş mü yanlıştır" İkisi birden doğru olamaz.

Genel tebliğde avans kâr payı dağıtımında örtülü kazanç dağıtımı hükümlerinin uygulanmayacağı söylenmektedir. Yani kanunun bir maddesi, belli bir konuda, Maliye Bakanlığı'nca yürürlükten kaldırılmaktadır. Bugüne kadar ilk defa böyle bir açıklama yapılmaktadır. 2. geçici vergi döneminde avans kâr dağıtımı yapan bir kurum, sonraki geçici vergi döneminde işletme kredisi kullanırsa, bu kredinin faizi kadar kazancını örtülü olarak dağıtmış olmayacak mıdır" Bu soruya olmayacaktır deniliyorsa bu, yeni ve başka bir anlayıştır. Bence bu örnekte, bal gibi örtülü kazanç dağıtımı vardır ve inceleme elemanları böyle bir uygulamayı incelemelerinde görmezden gelirlerse, görevi ihmal suçunu işlemiş olurlar."

Uyardık

Genel tebliği, Kurumlar Vergisi Kanunu'nda yasal dayanağı olmadığı, bakanlığa bu şekilde bir düzenleme yapma yetkisi verilmediği, Ticaret Kanunu'nun da düzenlemediği bir ticaret hukuku konusunun bakanlık tarafından düzenlenmesinin yanlış olduğu ve bakanlığın "örtülü kazanç dağıtımı hükümleri uygulanmayacaktır" demek suretiyle kanun maddelerini yürürlükten kaldırma yetkisi olmadığını belirterek eleştirdikten sonra "Riskinizi de bilin" diyerek değerli okurlarımızı şu cümlelerde uyarmıştık:

"Tebliğin bu hükmüne itibar ederek avans kâr dağıtıyorsanız, birilerinin gelip bu konuda rapor yazabileceğinin ve örtülü kazanç dağıtımı sebebiyle tarhiyat önerebileceğinin riskini taşıdığınızın da bilincinde olun. Zira tebliğin burasının yasal dayanağı yok."

Haklı çıktık

Yine haklı çıktık.

Vatandaşın Vergisini Koruma Derneği (VAVEK) tarafından açılan bir dava dolayısıyla genel tebliğ düzenlemesini değerlendiren Danıştay 4. Dairesi, E.2007/2364 sayılı dosya kapsamında 18.10.2007 günlü kararı ile genel tebliğin 15.6.6 maddesinde yer alan "avans kâr dağıtımı" düzenlemesinin yürütmesini "açık hukuka aykırılık" sebebi ile ve "Bakanlığın kanunlarla açıkça verilmiş bir yetkisi olmadığı, kanunda düzenlenmeyen bir konuda ve yorumu aşıp bir verginin konulması, kaldırılması veya değiştirilmesi sonucunu doğurabilecek şekilde düzenleme yapma yetkisi bulunmayan bakanlık tarafından bu konunun tüm sermaye şirketlerini de kapsayacak şekilde düzenlenmesinde hukuka uyarlılık bulunmadığı" gerekçesi ile durdurdu.

Anayasanın 73. maddesinde ifadesini bulan "verginin yasallığı ilkesi" ve idare hukukunun "kanuni idare ilkesi" ile idari işlemin hukuka uygunluk ölçütlerinden "yetki" ölçütünün yaşama geçirilmesi açısından son derece önemli olan bu güzide kararın doğumuna yol açan VAVEK'i de kutlamak gerek.

Kaynak:Referans Gazetesi