Transfer fiyatlandırması müessesesinde ertelenme zorunluluğu

06.12.2007 / Bumin Doğrusöz / Yorum

5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun yerini alan 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu ile önemli ölçüde değişiklik geçiren düzenlemelerden birisi de örtülü kazanç dağıtımına ilişkin düzenlemedir. Yeni kanunda “Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı” adı altında yer alan düzenlemeyle örtülü kazanç dağıtımı müessesesinin unsurları değiştirilmiş, ticari bilançoya etki eder hale dönüştürülmüş ve saptanması, raporlanması, incelenmesi ve sonuçları son derece karmaşık hale getirilmiştir. Müesseseye, kendine özgü belgeleme düzeni, düzeltme gibi yeni elemanlar eklenmiştir.

Yeni kanun düzenlemesinde, normlar hiyerarşisinin gereği olarak, bu müesseseye ilişkin esaslı unsurlar yer almıştır. Kanunların soyut ve üst düzey düzenlemeleri içermesi gereği ve sonucu, müessesenin asıl uygulama unsurları ve ayrıntılarının belirlenmesi alt düzenlemelere bırakılmıştır.

Kanun koyucu alt düzenlemelerin yapılması ve teknik konuların belirlenmesinde bakanlar kurulunu yetkili kılmıştır. Kanun maddesinde uygulamayı asıl ilgilendirecek ayrıntılı düzenlemeler konusunda Maliye Bakanlığı'na dahi yetki verilmemiştir. Bu şekildeki düzenlemede hareket noktası, kanunun hazırlanması sırasında yapılan tartışmalarda ortaya çıkan ve “Maliye Bakanlığı'nın konuya ilişkin teknik düzenlemeleri belirleyecek bakanlar kurulu kararı ile yetkilendirilmesinin uygun olacağı” şeklindeki düşüncedir.

5520 sayılı kanunun hazırlık çalışmaları etkin olarak 2005 yılında başlamıştır. Buna karşılık kanun, kamuoyundaki tartışma süreci ve yasamanın gündeminin yoğunluğu nedeniyle ancak 13.6.2006 tarihinde kabul edilebilmiş ve 21.6.2006 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

Kanunun 2006 yılı ortasında yayımlanmasına karşılık, yeni örtülü kazanç dağıtımı müessesesinin yıl ortasında yürürlüğe girmesi uygun olmayacağından, müesseseyi düzenleyen “Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı” başlıklı 13. maddesinin 1.1.2007 tarihinde yürürlüğe girmesi kabul edilmiştir.

Kanunun yayımından bu yana 17 ay geçmesine, maddenin yürürlüğe girmesinden bu yana 11 ay geçmesine rağmen gerekli teknik düzenlemeleri yapacak ve Maliye Bakanlığı'nı da daha teknik ve ayrıntı düzenlemeleri yapmaya yetkilendirecek bakanlar kurulu kararı henüz yayımlanmamış, yürürlüğe konulmamıştır.

Hukuki aykırılıklar

Ancak bu arada ilginç hukuki gelişmeler oluşmuştur. Bakanlar kurulu kararını beklemeyen ve dolayısıyla yetkisi olmayan Maliye Bakanlığı 18.11.2007 tarihli Resmi Gazete’de “Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı Hakkında 1 Seri No’lu Genel Tebliğ”i yayımlamıştır.

Bu genel tebliğ ile getirilen bağlayıcı ve yeni kurallar ihdas eden hukuki düzenlemelerin, “yetki unsuru” sebebiyle hukuka aykırı olduğunu, yargıya taşınması halinde iptale mahkûm olduğunu daha önce yazmıştık.

Bunun üzerine Gelir İdaresi Başkanlığı, konuya ilişkin bakanlar kurulu kararının yayımlanmak üzere Resmi Gazete’ye gönderildiğine ilişkin bir garip açıklamayı web sayfasına koymuştur. Bu açıklamayı okuyunca, bakanlar kurulu kararının ihdas merci Gelir İdaresi Başkanlığı, yayım mercii ise Başbakanlık imiş gibi bir intiba doğuyor.

Neyse, bakanlar kurulu kararı, diyelim ki yayımlandı ve yürürlüğe girdi. Bu kararname, Genel Tebliğ’deki hukuka aykırılığı ortadan kaldırmayacaktır. Çünkü idare hukukunda, özel hukuktaki gibi, “icazet” söz konusu değildir. Yani yapılan hukuka aykırı idari düzenlemelere, sonradan yapılan idari işlemlerle hukuki geçerlilik kazandırılamaz.

Üstelik genel tebliğ ile getirilen düzenlemeler, hukuka aykırılıklar bir yana, 1 Ocak 2007’den bu yana uygulanması gereken düzenlemelerdir. Bu konuda geçici vergi ve KDV beyanlarının düzeltilip düzeltilmeyeceği sorusu açıktadır. Şirketler arası ilişkilerde ve grupların birbirlerine verdikleri hizmetlerde belki yeniden fiyat belirlemeleri ve geçmişe doğru düzeltmeleri, hatta bu konuda belki mal veya bedel iade faturaları kesmeleri gerekecektir.

Transfer fiyatlandırması müessesesi zaten bünyesinde pek çok sorunu barındırmakta, hatta bu konuda benzer düzenlemelerin yer aldığı OECD ülkelerinde dahi karşılaşılan sorunların pek çoğu henüz çözümsüz durumdadır.

Erteleme zorunluluğu

Öte yandan alt hukuki düzenlemelerin kanunun yayımından 17 ay, maddenin yürürlüğe girmesinden 11 ay sonra, 11 ay öncesini etkileyecek hukuki düzenlemelerin yapılması, mükellef haklarını olumsuz etkilemiş ve hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olan hukuki güvenlik ilkesini de ihlal etmiştir.

Bu konuda bizim görüşümüz, bu müessesenin yeterince anlaşılması ve irdelenmesi, alt hukuki düzenlemelerin tam olarak ve hukuka uygun şekilde oluşturularak dönem başı itibariyle yürürlüğe girmesinin sağlanabilmesi için, Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin yürürlüğe girişinin ertelenmesinde yarar olduğu yönündedir. Aksi halde maddenin uygulamasından pek çok sorun ve ihtilafın çıkacağı bu günden bellidir ve bunların madde uygulamasını olumsuz etkileyeceği aşikârdır. Bu arada çeşitli çalıştaylar düzenlenerek, sektörlerle toplantılar yapılarak ve ekonomik etki analizi gerçekleştirilerek, çıkabilecek pek çok soruna da baştan çözümler öngörülerek, düzenlemenin uygulama başarısı da yükseltilebilir.

Bu konuda, ilişkili kişi kavramının yorumunda da kullanılabilecek bağlı şirket, iştirak ve grup şirketi gibi kavramları kanun bazında hukukumuza getirecek olan Ticaret Kanunu tasarısının yasalaşmasının beklenmesi de uygulama başarısını artıracaktır.

Galiba en akılcı çözüm, müessesenin yürürlüğe girişini 1.1.2009’a ertelemek.

Kaynak:Referans Gazetesi