Şirketinizle ortak olmaz mısınız

17.04.2008 | Bumin Doğrusöz | Yorum

Halen Meclis gündeminde sıra bekleyen Yeni Ticaret Kanunu Tasarısı'nda bir ortaklı şirket tipine yer verilmekte, böyle bir ortaklık tipi de doktrinde tartışmalara yol açmaktadır.

Aslında böylesi bir düzenleme halen yürürlükte olan ticaret kanununda da limited şirketler açısından mevcuttur. Gerçi mevcut düzenleme bir ortaklı şirkete izin vermemekle birlikte, kişilerin kendi şirketleri ile ortak olması, yani bir kısım payların bizzat şirkete ait olması yoluyla fiilen bir ortaklı şirketin oluşturulabilmesine cevaz vermektedir.

Ancak sözünü edeceğimiz düzenleme pek fazla bilinmediği için, bu uygulama bugüne kadar sınırlı sayıda gerçekleştirilebilmiştir.

Gerçekte bir ortaklı limitet şirket kurmak mümkün değilse de, iki ortakla kurulmuş bir limitet şirketi, ikinci ortağın paylarının şirket tarafından iktisabını sağlamak suretiyle kuruluştan sonra fiilen bir ortaklı hale dönüştürmek mümkündür. Örneğin uygulama pek çok muhasebe ve mali müşavirlik şirketinin ikinci göstermelik ortakla sürdürülmek yerine bu yola niçin gidilmediğini de anlamak pek mümkün değildir.

Türk Ticaret Kanunu (TTK) md. 526/I'de sermaye borcu olan payın, şirket tarafından iktisabını ve rehin alınmasını sermayeye iştirakten doğan alacak için yasaklamış, sermayeye iştirakten doğmayan alacak için şirketin payını iktisabına veya rehin almasına cevaz vermiştir. Bu düzenlemeyi izleyen ikinci fıkrada ise limited şirketin sermaye borcu tümü ile ödenmiş kendi paylarını edebileceğini, ancak bu durumda bu payların bedelinin ortaklık malvarlığının esas sermayeyi aşan kısmı ile ödenmesi şartı kabul etmiştir.

Görüldüğü gibi bir limitet şirketin sermaye borcu olmayan ve kendisine ait payı edinmesi, bedelin tamamıyla ana sermayeyi aşan değerden ödenmesi koşulu ile kabul edilmiştir. Ancak pay için şirketçe ödenen bedel, esas sermayeye dokunacak miktarda ise, sermayeden iade söz konusu olur ki, bu da TTK. md. 526 hükmüne aykırılık oluşturur.

Ana sermayeyi aşan değerin ne olduğu edinme tarihine göre çıkartılacak bir ara bilanço ile tespit edilmek zorundadır. Ana sermayeyi aşan değerin tutarını saptayabilmek için aktiflerden borçlar ve esas sermayeyi çıkartmak gerekir. Aktiflerden ayrıca yedek akçenin de düşülüp düşülmeyeceği hususu doktrinde tartışılmalıdır.

Edinme ana sözleşme ile belirli amaçlara sarf olunmak üzere ayrılması öngörülen ihtiyari yedek akçelerden veya dağıtılmamış karlardan yahut gizli yedek akçelerden de yapılabilir. Ancak, isteğe bağlı yedek akçelerden yapılacaksa ana sözleşmede değişiklik yapılarak amaçlar arasına bu hususunda eklenmesi veya gizli yedek akçelerden yapılıyorsa bunların çözülüp bilançoya geçirilmesi şarttır. Ancak gizli yedek akçeleri çözüp bilançoya dahil etmenin, kurumlar vergisi matrahını yükseltebileceğini de unutmamak gerekir. Edinme dağıtılmamış karlardan yapılacaksa, ortakların bu konuda bir karar alması şarttır.

Devir gerçekleştikten sonra pay, defter ve listelerde şirketin mülkiyetinde gösterilir. Şirket tarafından usulüne uygun bir şekilde devralman paylar, ortaklık bünyesinde kaldığı sürece, ortaklığın bilançosunda ve aktifler arasında gösterilecektir.

Limited ortaklığın usulüne uygun şekilde edindiği kendi paylarına bağlı olan hakları ise yönetimsel ve mali haklar açısından ayrı ayrı değerlendirmek gerekmektedir.

Limited şirket, kendi paylarına sahip olduğu sürece ortaklar kuruluna katılma ve oy hakkını kullanamaz. Bu hakkın bir temsilci vasıtasıyla kullanılması da mümkün değildir. Ayrıca bu paylara ilişkin bilgi alma, iptal davası açma, denetleme, şikayet, çıkma, feshi talep etme gibi diğer haklar da kullanılamaz. Bu haklar, payların limited şirketin mülkiyetinde bulunduğu sürece donmuş addolunur ve kullanılamaz. Ancak bu payın ileride limited şirketten bir üçüncü şahsa veya bir ortağa devredilmesi halinde, söz konusu haklar üzerindeki bu donmuş olma hali kalkar.(Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 7. Bası, prg. 1674/a)

Paya bağlı mali hakların en önemlisi kâr payı alma hakkıdır. Bu hak şirkete ait paylar için şirket tarafından kullanılır ve alınan kâr payı gelir yazılır (kurumlar vergisi açısından iştirak kazançları istisnası kapsamındadır). Hatta şirket, sermaye artırımına iştirak hakkını dahi gerekirse kullanabilir. İç kaynaklı sermaye artırımlarında ise bedelsiz dağıtılan hisselerin şirkete düşen kısmın mülkiyeti de yine şirkete ait olur. Ancak şirketin tasfiyesi halinde, şirketin sahip olduğu payları için tasfiye bakiyesinden pay alması söz konusu olmaz. Zaten bunun pratik bir yararı da yoktur.

Kaynak:Referans Gazetesi

( KB)